○前提となる事例
　債権者（Ｘ）は、債務者（Ａ）が所有する土地と建物に共同抵当権を設定した。Ａはその後、建物を取り壊し、新しい建物を別途建築したが、Ｘは再築建物に抵当権を設定しなかったた。その後、土地の抵当権が実行され、競売により、Ｂが土地を買い受けた。

○問題の所在
　同一の所有者が有する土地、建物に抵当権を設定し、競売により両者の所有者が異なる状態となった場合、『法定地上権』が成立する（388条）。形式的には、上記事例は、法定地上権の成立要件を満たしていそうにも見える。が、しかし、形式に判断してよいのか？建物を取り壊し、再築した場合にも法定地上権が成立するか、否かが問題となる。

○法定地上権が成立すると考えると．．．．．

・デメリット
　（１）本来なら、Ｘは「土地＋建物」の価値からの債権回収を想定していたはずが、土地のみからの回収となるばかりか、土地が更地ではなく、建物のための法定地上権が成立した分、価値が下がり回収額が減ってしまうため、Ｘにとって不利益となる。
　（２）競売により買受けたＢは、法定地上権によって、土地の利用権を制限されるため、Ｂにとっても不利益となる。
　（３）法定地上権が成立すると、土地の価値が下がり、買受人が現れにくくなるということは、競売実行の妨害となりうる。

・メリット
　（１）再築した建物を収去する必要がなく、国民不経済の防止という388条の趣旨にも合致するし、なにより、Ａにとって利益が大きい。

　メリットに対し、デメリットが大きく、これは、なんとか法定地上権の成立を否定したい。では、どのように理由づけができるだろうか。
　
☆全体価値把握説【平9：判例】
　Ｘの共同抵当権設定当時の頭の中は、「土地と建物を競売して、自分の貸したお金を返してもらおう」（合理的意思）と考えていたはず。この、「土地と建物」を厳密にいえば、「土地と土地を利用する権利付きの建物」であり、Ｘの共同抵当権は、この全体の価値を把握している（全体価値把握説）と考えている。
　その後、建物を取り壊したため、建物に設定した抵当権は附従性により消滅する。今度は、「では、土地（更地）を競売して、債権を回収しよう」（合理的意思）とＸは考えるはず。
　ところが、そこにＡが建物を再築し、これに対して、法定地上権が成立するとすれば、競売価格は下がり、Ｘの回収額は減少する。これは、Ｘに不足の損害を与えることになり、Ｘの合理的意思に反するといえる。
　したがって、Ｘが再築後の建物に、同順位の共同抵当権をさらに設定したなどの特段の事情がない限り、法定地上権は成立しない。

☆個別価値考慮説
　土地と建物は別個独立の財産である点を重視して、判例に対立する説。
　この説のメリットは、上記『○法定地上権が成立すると考えると．．．．．
』のメリット（１）。

　どう見てもデメリットの方が大きいので、この程度に抑えればよいでしょう。
 

○趣旨
　・建物収去などの不経済防止
　・土地利用権の顕在化

○成立要件
　1）抵当権設定当時に
　2）土地上に建物が存在し、
　3）土地と建物が同一所有者であり
　4）競売により土地と建物の所有者が異なる状態になった

○効果
　1）買受人に所有権移転時に
　2）地上権が成立する

○判例による要件の補足・修正など
　1）の要件について
　　・抵当権とは1番抵当権をいう
　3）の要件について
　　・所有者が同一であれば、登記名義が同一でなくてもよい
　　・建物が共有で、共有者の一人が土地を所有している場合も同一といえる。

○例外
・土地が共有で、共有者の一人が建物を所有している場合、法定地上権は成立しない【判例】
　（理由）共有土地に用益権を設定する場合、共有者全員の同意が必要。
　　　　　法定地上権が成立するとすれば、共有者に不足の損害を与えるため。

○その他
・388条は強行規定のため、当事者間で388条の適用を排除する特約を定めても無効。