法定地上権（388条）

(法定地上権)
第388条　土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。

○趣旨
　・建物収去などの不経済防止
　・土地利用権の顕在化

○成立要件
　1）抵当権設定当時に
　2）土地上に建物が存在し、
　3）土地と建物が同一所有者であり
　4）競売により土地と建物の所有者が異なる状態になった

○効果
　1）買受人に所有権移転時に
　2）地上権が成立する

○判例による要件の補足・修正など
　1）の要件について
　　・抵当権とは1番抵当権をいう
　3）の要件について
　　・所有者が同一であれば、登記名義が同一でなくてもよい
　　・建物が共有で、共有者の一人が土地を所有している場合も同一といえる。

○例外
・土地が共有で、共有者の一人が建物を所有している場合、法定地上権は成立しない【判例】
　（理由）共有土地に用益権を設定する場合、共有者全員の同意が必要。
　　　　　法定地上権が成立するとすれば、共有者に不足の損害を与えるため。

○その他
・388条は強行規定のため、当事者間で388条の適用を排除する特約を定めても無効。