抵当権の法的性質

●抵当権はどんなものに設定できる？

抵当権は、債務者や設定者と債権者の意思表示のみで成立する、
約定担保物権です。

抵当権は、占有を移さず、設定者に使用・収益をさせたまま、
目的部の交換価値を把握し、優先弁済を受ける効力があります。
なので、見た目だけでは、その家に抵当権が設定されているか
どうか、わからないのです。
そのため、公示の役割が重要になります。

抵当権を設定できるのは、公示、すなわち、登記ができるものに限ります。
主なものは、土地と建物です。
登記ができれば、抵当権を設定できることになるので、
一筆の土地の一部や、共有持分についても設定することができます。

●抵当権の性質
担保物権は債権を担保するために存在します。
担保物権によって担保される債権のことを、被担保債権と言います。

抵当権も、被担保債権がなければ設定することはできず、
また、被担保債権がなくなれば、抵当権も消滅します。
これを、付従性といいます。

被担保債権を誰かに譲渡すると、設定された抵当権も一緒に
移転します。
これを、随伴性といいます。

被担保債権の一部が弁済されても、全部が弁済されなければ、
抵当権は、目的不動産の全体に対して実行することができます。
これを、不可分性といいます。

被担保債権の弁済期が過ぎても、履行されない場合、
抵当権を実行して、家は競売によって、誰かの手に渡ります。
そのとき抵当権者は、競売代金から優先的にお金を返してもらえます。
これを、優先弁済的効力といいます。

●物上代位
抵当権の性質として、物上代位というのがあります。

抵当権が設定されている家や建物の使用・収益は設定者に残されます。
設定者は、担保にしている家を、貸したり、売ったり、使ったりできるわけです。
また、使っていて、火災で燃えてなくなってしまったりする可能性もあります。
そういった、目的物の、賃貸、売却、消滅などによって、
家の持ち主は、家賃や、売買代金、保険金などを得ることになります。

抵当権者は、これらの、家賃や、売買代金、保険金などについても、
抵当権の効力として、優先弁済を受ける権利があります。
これが物上代位です。

競売などの抵当権実行では、裁判所などが管理してくれるので、
競売代金から、きちんと弁済を受けることができます。
でも、家賃や保険金などは、直接債務者に支払われるため、
債務者が使ってしまうかもしれません。
そのため、物上代位をするためには、差し押さえをする必要があります。

この差押えについて、論点となっています。

★差押えの法的性質(択一用)

●判例の考え方
抵当権は、目的物の滅失によって消滅するはずです。
それでも、保険金から抵当権の効力として優先弁済を受けたいのなら、
抵当権の効力を保存するための要件　として差押えをする要求している(効力保存要件説)
と考えます。
なので、差押えは、効力を保持するため、優先弁済を主張する抵当権者自ら行う必要がある
ということになります。

　
●別の学説
他方、抵当権の「交換価値把握」という性質から、物上代位は当然に認められ、
差押えなくても、効力は維持できるとも考えられます。
その場合の差押えの意味は何でしょう？
お金に換わると、債務者が勝手に使ってしまうかもしれません。
「ここから、私に弁済しなさい、使ってはいけないよ」と、
特定性を維持するという意味で差し押さえを要求していると考えます。(特定性維持説)
単なる特定性の維持ですから、誰が差押えてもよいことになります。